Una de las consultas que de forma más recurrente recibimos en Gestoría Rincón es la relativa a si existe obligación a darse de alta en el Régimen de Trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA) cuando los ingresos de la actividad económica que se ejerce son escasos o limitados y, en cualquier caso, inferiores al Salario Mínimo Interprofesional.
La creencia generalizada es precisamente esa, si los ingresos de la actividad no alcanzan el límite del Salario Mínimo Interprofesional no existe obligación de darse de alta en el RETA; pero, sin embargo, ello no es así.
Para ello debemos señalar, en primer lugar, que, con la Ley en la mano, solo están excluidos del RETA los trabajadores por cuenta propia o autónomos cuya actividad como tales dé lugar a su inclusión en otros regímenes de la Seguridad Social.
Es decir, y como punto de partida, si se ejerce una actividad como trabajador por cuenta propia, o se está en el RETA o, en virtud de las características de la actividad que se desarrolla, se está en otro régimen de la Seguridad Social, tales como el del Mar o el del a Minería del Carbón.
Y más concretamente, el decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en sus artículos 2 y 3, señala que están obligatoriamente incluidos en el Régimen de Autónomos (RETA) los mayores de 18 años que residan y ejerzan su actividad en territorio nacional y que, de forma habitual, personal y directa, realicen una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo.
En el mismo sentido, la ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, señala en su artículo 1.1 que la citada ley «será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena».
Como puede verse, de forma expresa y explicita no está plasmada en la norma la exención de causar alta si los ingresos de la actividad económica que se ejerce son inferiores al Salario Mínimo Interprofesional.
La duda surge, por tanto, de la interpretación del concepto de «habitualidad» en el ejercicio de la actividad económica que se exige al trabajador para su inclusión en el RETA; puesto que la norma no explica qué debe entenderse por ejercicio «de forma habitual» de una actividad económica. Tanto es así que la Disposición adicional cuarta de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de reformas urgentes del trabajo autónomo, señala:
«En el ámbito de la Subcomisión para el estudio de la reforma del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos constituida en el Congreso de los Diputados, y oídos los representantes de los trabajadores autónomos, se procederá a la determinación de los diferentes elementos que condicionan el concepto de habitualidad a efectos de la incorporación a dicho régimen. En particular, se prestará especial atención a los trabajadores por cuenta propia cuyos ingresos íntegros no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual.»
Pero, mientras ese estudio del concepto de habitualidad a efectos de la inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, la visión más extendida es la que interpreta que no se entenderá ejercicio habitual cuando los ingresos de la actividad, en el año natural, no superen el Salario Mínimo Interprofesional; y es la que ha dado lugar a la consulta con la que iniciábamos este Comentario.
Sin embargo, aunque existen sentencias que se han pronunciado en este sentido, tenemos que decir que esta postura no es unánime entre la propia jurisprudencia ni, por supuesto, es tampoco compartida por la Administración, ya sea la Tesorería General de la Seguridad Social, ya sea la Inspección de Trabajo.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997, referida a la necesidad de los subagentes o auxiliares de seguros de causar alta en el RETA, señalaba que «el criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad.» Sin embargo, la propia sentencia señala también que para precisar la habitualidad sería más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero que, por criterios de mayor facilidad probatoria, los órganos jurisdiccionales se han inclinado a aceptar como indicio de habitualidad al montante de la retribución; cuando no haya otros medios de prueba directos.
Además, y como veremos más adelante en otros casos, la sentencia citada recurre a la retribución como criterio teniendo en cuenta las especiales características de la actividad analizada; con lo que el criterio económico puede ser relevante en unas profesiones, pero no en otras.
Pero, frente a esta interpretación, y como ya hemos avanzado, está la de la Administración.
La TGSS y la Inspección de Trabajo entienden que, como hemos señalado al principio, la normativa exige obligatoriamente causar alta en el RETA si se ejerce una actividad económica lucrativa por cuenta propia; sin establecerse ningún límite mínimo de ingresos.
Y en cuanto a la cuestión de la habitualidad, señalan que los ingresos que proporcione la actividad no son, por sí solos, un criterio para determinar si la actividad se ejerce de forma habitual; ya que tan habitual es una dedicación a la actividad de 40 horas a la semana como de 2 horas semanales; poniéndose frecuentemente el ejemplo de que se considera actividad habitual la de aquel que imparte clase dos horas a la semana, porque se repite de forma asidua o periódica; y ello con independencia de los ingresos que dicha actividad le repercuta.
Y, sin embargo, desde esta perspectiva, cuestión distinta sería la situación de los freelance o personas que realizan una actividad económica de forma puntual y aislada en el tiempo.
La conclusión que se puede extraer es que la administración somete a examen cada caso concreto discutiendo si la actividad se ejerce o no con habitualidad; y dejando al margen la cuestión de los rendimientos que genere.
Y por parte del trabajador, si la TGSS o la Inspección de Trabajo exigen el alta y la regularización de la situación, éste tendrá que valorar si procede a darse de alta, acatando el criterio administrativo, o si recurre la decisión ante los tribunales, amparándose en las sentencias que se han dictado al respecto.
En resumen, al no existir una norma clara, cada administración de la TGSS y cada delegación de la inspección de trabajo sigue un criterio. Existen casos en los que, efectivamente, se aplican los indicios jurisprudenciales sobre la habitualidad, y también existen casos en los que la Administración exige el alta y la regularización de cuotas atrasadas y, además, impone la sanción oportuna, que se considera grave y que puede implicar una multa de hasta 6.250 euros.
Y si a ello añadimos, como hemos avanzado, las características concretas de cada actividad o profesión, nos encontramos con una enorme casuística; con lo que resulta complicado obtener criterios claros; pues las sentencias dictadas hasta ahora suelen atender a la actividad o profesión sometida a litigio y, por esa razón, muchas veces sus consideraciones no son aplicables a otra actividad.
